Imunidade do ITBI: Necessária Distinção entre Reserva de Ágio e Realização do Capital Social
É sabido que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é um tributo municipal que incide sobre a transmissão onerosa inter vivos da propriedade imobiliária, ou, ainda, de direitos reais sobre imóveis ou cessão de direitos a sua aquisição, nos ditames do texto constitucional.
A própria Constituição, porém, prescreve hipóteses de imunidade ao tributo em questão, ou seja, situações em que não poderá ser instituído ou cobrado o imposto. Com efeito, nos termos do art. 156, § 2º, I, não haverá incidência do ITBI na integralização do capital social da empresa, nem nas transferências de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, via de regra.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC (Tema 796), reafirmou a referida imunidade, mas salientou que “a norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para a integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI”.
A partir dessa redação, vários municípios brasileiros passaram a cobrar o ITBI sobre a parcela excedente do valor venal do imóvel em comparação ao valor da integralização. Tal interpretação, contudo, é equivocada, eis que extrapola os limites do que foi efetivamente decidido pelo Supremo.
No Recurso Extraordinário nº 1.449.120/MS, o Município de Jaraguari (MS) defendia que a cobrança do ITBI sobre o valor excedente ao do capital a ser subscrito encontraria amparo no próprio Tema 796. Contudo, seu Relator, o Min. Gilmar Mendes, destacou que o precedente discutia o valor excedente destinado à criação de reserva de capital, e não de integralização do capital social.
Afinal, sabe-se que é possível que um dos sócios ou acionistas realizem ou se obriguem a realizar valores que excedam o capital por eles subscrito. Nesse caso, o montante excedente configura ágio, que será registrado no patrimônio líquido da empresa como reserva de capital. E foi sobre esse ágio que o Supremo decidiu ser possível a incidência do imposto municipal, tendo em vista ser incabível conferir interpretação extensiva à regra imunizante, que somente garante a não incidência sobre os bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, ou seja, integralização.
Por outro lado, o artigo 23 da Lei 9.249/95 expressamente permite que pessoas físicas transfiram bens e direitos para pessoas jurídicas como forma de integralização de capital, podendo adotar tanto o valor constante na declaração de bens quanto o valor de mercado. Isso reforça a flexibilidade na definição do critério a ser utilizado nessas situações.
A conclusão que se tira é a de que a imunidade protege a operação de integralização de capital em si, independentemente da base de cálculo utilizada na transferência. Porém, se a transferência for feita em valor maior ao capital a ser integralizado, a diferença a maior será tributável como reserva de capital.
Diante dessas considerações, a interpretação correta da imunidade do ITBI deve ser motivo de atenção às partes envolvidas, e uma assessoria jurídica especializada em situações dessa natureza permite a mitigação de riscos, o correto enquadramento tributário e a adoção das melhores estratégias para a estruturação patrimonial, assegurando que a imunidade tributária seja plenamente aplicada tal como pensada pelo constituinte e protegendo os interesses das partes envolvidas.
Creso Neto Genuíno de Oliveira Brito
Advogado
